只有在国家给社会成员提供的安全保障基本实现基础上，加上公民自觉自愿的志愿者意识的发育，我们才能进入公民共建共享社会秩序的公共治理的境界。

2007年9月24日零点三十分完稿（本文原载2007-10-30、2007-11-20《西部时报》，发表时略有删节。它能减少磨擦力，使运作更为灵活。

如何保证这些相关利益者不致因为利益的重新整合而加入反政府或者敌视社会的行列，在一个急剧变化的社会里，这一问题将会更加突出。法治不仅要限制政府的权力，同时也要保障政府的效能，因为仅仅有限权而没有授权，这样的政府是一个低效的、无能的、不会受到公民欢迎的政府，势必难免会被抛弃。综上所述，不管是关于法治的何种界定，其主要的思想主要是，法治不仅要维护人人平等这一最基本的人类尊严思想，而且要限制和反对少数人的特权和专制，因为后者是对前者的侵蚀和毁灭。其实所谓良法与恶法之说，就涉及到法律本身的问题。这里的法，不管它是什么性质的法，也不管是什么类型的法。

而且，法治使一个自由社会成为可能，在该自由社会中，每个人在尊重规则对于所有人施加的限制的同时，拥有平等的机会——就法律所能提供的——去促成他自己的目的。而且就整个环节而言，最重要的是大众的参与，其参与的广度与深度是法治得以有效实施的保证。事实上他们的选择颇符合官场逻辑，林副主席不就曾说过对毛主席的指示，理解的要执行，不理解的也要执行，要在执行中加深理解。

正是在色彩不相配时，正是在看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃法官的工作才刚刚开始。许霆案被媒体关注其实有一定的偶然性，法官也许会埋怨自己运气不好，不该生活在媒体业发达的广州和如今这互联网时代。依照曾任职于美国最高法院的卡多佐法官的话来说，许多法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩相对比。当然我们知道有些法官机械的时候够机械，灵活的时候也够灵活，以至于只要上面没有明确规定都在他胡乱裁量范围内，从这个意义上，最高院出台这个定量标准确实可以限制陈瑞华教授所说的法官在量刑方面几乎不受限制的裁量权，防止腐败法官放纵罪犯，但最高院相关负责人是否想到过这种近乎一刀切式的解释在我国这个幅员辽阔的国家其负面作用可能比其正面作用更大。

具体到许霆案，刑法264条的原文是：盗窃数额较大或多次盗窃者处三年以下有期徒刑，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。这一近十年前制定的司法解释令审理许霆案的法官陷入一种两难境界，如果严格适用这个司法解释，判决将很难为公众所接受，如果不适用这个司法解释，可能会被认为是错案而受到处分，许案的法官选择了前者。

许多时候，我国司法存在的问题不是公众与司法互动的不够，而是不具专业知识、不甚了解相关法律和事实、易受操纵和不够理性的公众盲目地发表意见。但卡多佐法官接着写道，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他的作用。从古至今，中国司法与民间舆论互动的现象非常突出。这是笔者对最高院介入许霆案的第二重期待。

法官既不应做官僚的侍者也不应做民意的奴仆，法官应当引导和说服民众而不应讨好民众。当然治本之策还在于最高院要推动相关立法的完善，明确承认各级法院都有法律解释权，这样下级法院在判决书中才能名正言顺的说理，否则你一方面不允许下级法院对法律问题作判断，另一方面又要它说出作判断的理由，岂非悖论。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。我国九七年刑法采纳了现代文明国家的普遍做法，在该法第三条规定了罪刑法定原则，该条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。

物极必反，这种19世纪发展起来的成文法至上和机械适用法律的做法在20世纪就遭到了学界和司法界的扬弃，即使在成文法系国家的民商事审判中，法官也早已不再是法律的自动售货机的形象，而是常常进行所谓的法官造法。退一步讲，即使最高院出台这个司法解释有其合理性，但十年过去了，中国社会发生巨大变化，而这个司法解释竟然未有一点修正，在这一点上，最高院恐怕难辞其咎。

盗窃金融机构数额特别巨大者，处无期徒刑或死刑。水能载舟亦能覆舟，民众个体的力量如同汪洋里的一滴水，微不足道，但若民众的声音因某种机缘汇集在一起，则成为任何当政者都不敢小视的强大力量，当然更足以使不能完全独立于政治的法官面临巨大的压力。

最高院就强调对审判的舆论监督，案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度，几年前的沈阳刘涌案就因舆论压力而导致最高院再审，并在再审中判处刘涌死刑立即执行。由于司法行政化，也由于我国立法法和人民法院组织法没有规定最高院以外的法院有法律解释权，我国的下级法院经常就疑难案件向上级法院请示。但法官做到公正裁判还不够，还要用具有说服力的判决书让当事人感到他得到了公正对待，否则若当事人心里想不通，轻则上吊自杀，重则如一些媒体披露过的绑上炸药包与法官同归于尽。这一批复的问题在于仅有观点，而没有任何关于观点的论据和论证。两害相权取其轻，刑法确立罪刑法定原则不能不说是我国法治的一大进步。在成文法系国家，正是在法条有多种不同理解、法条相互有冲突、裁判的合法性与合理性相矛盾时，严肃法官的工作才刚刚开始。

法官也是人，也有人的弱点，我们也应当为法官的弱点流点温情的眼泪。就许案来说，笔者也天然地同情许霆，也希望最高院的决定能够同时契合法律与情理，但是笔者更希望看到的是最高院的法官认真地调研、缜密的思考，在理性的基础上做出决定，如果经调研表明确实应当重判许霆，也不能为讨好民意而违背正义。

经研究，答复如下： 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。因此好法官的专业素质体现在既能在众说纷纭的疑难案件中敏锐地发现合理的解决方案，知道如何裁判能增加当事人及社会的福利，又能言简意骇而不敷衍了事地说出这样做的道理何在，让当事人信服。

希望最高院能从许霆案开始充分说理，让人们觉得最高院法官的素质能配得上他们的职务。这是笔者对最高法院介入许霆案的第三重期待。

1999年扬州中院审理过一个类似的案件，一对兄弟通过网络盗窃了银行26万元，结果老二被处死刑，老大因揭发老二其他罪行有功被判无期徒刑，当笔者在课堂上给学生讲到这个案例时，啊。法官每年办上百起案件，并不是在每件案子中都要充分说理。据悉许霆案将由广州中院逐级请示最高人民法院，近期就会有结果，作为纳税人，笔者期待着最高人民法院在这个案件中的表现。如果最高院在认定什么是特别巨大这一问题上能够无为而治，而不是在现行刑法出台后的第二年即1998年就出台一个盗窃10万元以上为数额特别巨大的司法解释，许霆案根本不可能成为一个疑难案件。

与此相同，法院判决书不说理所引发的后果就是会动摇司法权威，不信任司法的群众将会寻找非官方的途径解决他们的冲突，长此以往，难免会引发暴力冲突，造成社会不稳定。龙卫球教授也主张，许案中的法官应采用目的性限缩的方法，真的可以吗？刑法第三条的前半句为法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，司法实践必须遵守法律，学术界的说法只能参考，根据刑法第三条前半句的文意，在中国大陆法官似乎也不能进行所谓的目的性限缩。

如果在刑事司法中法官能够严格遵循罪刑法定原则，成为法律条文的奴隶，在适用法律时做一个没有任何自己主观判断的自动售货机，诚如贺卫方教授所说，乃是国家大幸。广州中院的法官因直接面对公众和媒体而在许霆案中遭受了太多的指责，但仔细思量，从某种意义上来说，这起所谓的疑难案件是远在京城的最高人民法院制造的。

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚经研究，答复如下： 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。

许霆案是一起需要严肃法官解决的疑难案件，它所牵涉到的问题有：ATM机可否被视作银行的电子代理人？许霆的行为应定性为诈骗还是盗窃？如果定性为盗窃，那么许的盗窃行为到底是一般的盗窃还是盗窃金融机构？如果是盗窃金融机构，在法定刑只有死刑或无期徒刑两种时，法官能否考虑本案的特殊情形，不严格适用法律规则？这些都是计算机犯罪、法哲学领域中一言难尽的法律难题。这里的较大、巨大、严重、特别严重都是极富弹性的词，给法官很大的裁量空间。课堂上一片惊呼，大家很难理解为什么盗窃了银行20多万就几乎被灭门。这与美国最高法院法官为一个问题引经据典、洋洋洒洒进行论证的风格形成鲜明对比。

法官也是人，也有人的弱点，我们也应当为法官的弱点流点温情的眼泪。在成文法系国家，正是在法条有多种不同理解、法条相互有冲突、裁判的合法性与合理性相矛盾时，严肃法官的工作才刚刚开始。

试举一例发表在最高院公报上的最高院批复，该批复写到：辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。希望最高院能从许霆案开始充分说理，让人们觉得最高院法官的素质能配得上他们的职务。

物极必反，这种19世纪发展起来的成文法至上和机械适用法律的做法在20世纪就遭到了学界和司法界的扬弃，即使在成文法系国家的民商事审判中，法官也早已不再是法律的自动售货机的形象，而是常常进行所谓的法官造法。但卡多佐法官接着写道，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他的作用。